Kentsel Dönüşümde Banka Teminat Mektubu Nasıl Olmalı?

Bir önceki bölümde tapu devrini kademeli hale getirmenin malik açısından neden önemli olduğunu gördük. Fakat bazı projelerde müteahhidin finansmanı için erken veya yüksek tutarlı devir gerekebilir.

Bu durumda ikinci güvenlik hattı gündeme gelir: banka teminat mektubu.

Burada en tehlikeli cümle şudur: “Merak etmeyin, banka teminatı var.”

Çünkü bir teminat mektubunun varlığı ile gerçekten işe yarayan bir teminat mektubu aynı şey değildir.

Kısa cevap: Kentsel dönüşümde banka teminat mektubu nasıl olmalı?

Malik lehine alınan banka teminat mektubunda en az şu unsurlar açık olmalıdır:

• lehtar kim?
• hangi banka garantör?
• teminat tutarı ne kadar?
• hangi yükümlülükleri kapsıyor?
• ne zamana kadar geçerli?
• ilk talepte ve hangi belgelerle ödeme yapılacak?
• mahkeme kararı veya uzun ispat süreci aranıyor mu?
• inşaat ilerledikçe tutar nasıl azaltılacak?
• müteahhit değişirse veya sözleşme feshedilirse ne olacak?

Fikret Çelik'in banka teminat mektuplarına ilişkin çalışması, bu araçta temel sözleşme, banka ile müşterisi arasındaki karşılık ilişkisi ve banka ile lehtar arasındaki teminat ilişkisinin birbirinden ayrılması gerektiğini gösterir. Malik açısından bunun pratik sonucu şudur: müteahhidin verdiği söz ile bankanın üstlendiği ödeme borcu aynı metin değildir.

1. Önce %6 teminat ile malik lehine banka teminatını ayırın

6306 Sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin güncel düzenlemesinde, riskli yapıların bulunduğu parsellerde gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerince uygulama yürütülüyorsa, yapı müteahhidinin ruhsat alınmadan önce yapı yaklaşık maliyet bedelinin %6'sı kadar teminatı İdareye vermesi öngörülmektedir.

Bu teminat önemli bir kamusal güvence mekanizmasıdır. Ancak maliklerin sözleşmeyle ayrıca isteyeceği banka teminat mektubuyla aynı şey değildir.

İki güvenceyi birbirinden ayırmak gerekir:

• Yönetmelikteki teminatın lehtarı ve kullanım amacı idari düzenlemeyle belirlenir.
• Malik lehine banka teminat mektubu ise yüklenicinin maliklere karşı sözleşmesel borçlarını güvence altına almak üzere ayrıca düzenlenir.

Dolayısıyla “müteahhit zaten belediyeye %6 teminat veriyor, ayrıca teminata gerek yok” sonucu otomatik olarak çıkarılamaz.

2. Banka teminat mektubunda üç ayrı ilişki vardır

Fikret Çelik'in çalışmasındaki sistematik ayrım, kentsel dönüşüm sözleşmesi bakımından çok kullanışlıdır.

A. Temel ilişki

Bu, malik ile müteahhit arasındaki kentsel dönüşüm veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir.

Müteahhidin;

• inşaatı tamamlama,
• bağımsız bölümleri teslim etme,
• teknik şartnameye uyma,
• belirlenen süreyi aşmama,
• iskânı alma

gibi yükümlülükleri bu temel ilişkiden doğar.

B. Karşılık ilişkisi

Bu, müteahhit ile teminat mektubunu düzenleyen banka arasındaki ilişkidir. Banka, müşterisi olan müteahhidin talebi üzerine belirli koşullarla garanti üstlenir.

C. Teminat ilişkisi

Bu ise banka ile teminat mektubunun lehtarı arasındaki ilişkidir.

Malikler açısından asıl kritik belge budur. Çünkü müteahhit edimini yerine getirmezse bankadan hangi şartlarla ödeme istenebileceğini teminat mektubunun kendi metni belirler.

Bu yüzden sözleşmede “müteahhit banka teminat mektubu verecektir” yazması yeterli değildir. Mektubun taslak metni sözleşme imzalanmadan önce görülmelidir.

3. Lehtar kim olmalı?

Yirmi bağımsız bölümlü bir binada yirmi ayrı teminat mektubu düzenlenmesi pratik olmayabilir. Buna karşılık yalnız bir malikin adına düzenlenen mektup da diğer maliklerin haklarını yeterince karşılamayabilir.

Uygulamada alternatifler proje yapısına göre değişebilir:

• bütün maliklerin birlikte lehtar gösterilmesi,
• maliklerin belirlediği temsil kurulu veya tüzel yapı lehine düzenleme,
• birden fazla lehtarın hak kullanım usulünün metinde açıkça belirlenmesi.

Buradaki temel kural şudur: Teminatı kimin paraya çevirebileceği konusunda boşluk bırakılmamalıdır.

“Malikler lehine” gibi genel bir ifade kullanılıyorsa, bankanın ödeme anında hangi kişinin talebini geçerli kabul edeceği ayrıca net olmalıdır.

4. Teminat tutarı ne kadar olmalı?

Malik lehine banka teminatı için her projeye uygulanacak zorunlu bir yüzde yoktur.

Bu nedenle “%10 yeterlidir” veya “mutlaka inşaat bedelinin %30'u olmalıdır” gibi evrensel formüller doğru değildir.

Teminat tutarı belirlenirken en az şu değişkenler birlikte değerlendirilmelidir:

• projenin toplam yaklaşık maliyeti,
• o tarihte tamamlanmamış işlerin değeri,
• müteahhide önceden devredilecek arsa payı veya bağımsız bölümlerin piyasa değeri,
• müteahhidin özkaynak ve finansman yapısı,
• işin yarıda kalması halinde yeni yükleniciye geçiş maliyeti,
• gecikme ve yeniden ihale riskleri.

Bazen küçük bir yüzde, maliklerin erken devrettiği taşınmaz değerinin yanında sembolik kalabilir.

Teminatı “inşaat bedelinin yüzde kaçı?” diye tek başına sormak yerine şu soru daha işlevseldir:

Müteahhit bugün işi bırakırsa maliklerin açıkta kalan ekonomik riski ne kadar?

5. Teminat tutarı inşaat ilerledikçe azaltılabilir mi?

Evet, sözleşmeyle azaltma mekanizması kurulabilir. Ancak azaltma da tapu devri kadar objektif olmalıdır.

Örneğin;

• ruhsat alındığında,
• kaba inşaat tamamlandığında,
• belirli imalat seviyesine ulaşıldığında,
• fiili teslim veya iskân aşamasında

teminatın belirli kısmının serbest bırakılması kararlaştırılabilir.

Fakat “müteahhidin talebi üzerine teminat azaltılır” gibi tek taraflı bir hüküm, güvenceyi zayıflatır.

Azaltma için;

• bağımsız teknik tespit,
• yapı denetim kaydı,
• belirli imalat listesinin tamamlanması,
• malik temsilcilerinin onayı

gibi somut koşullar düşünülebilir.

Tapu devri ile teminat azaltımı aynı risk tablosunda birlikte okunmalıdır. Müteahhit daha fazla tapu alırken teminat da aynı anda hızla düşüyorsa, maliklerin toplam güvenliği iki taraftan birden azalabilir.

6. “İlk talepte ödeme” neden önemlidir?

Banka teminat mektubunun gerçek değeri, yalnız tutarından değil paraya çevrilebilirliğinden gelir.

Av. Şenol Saltık'ın çalışmasında da teminatın paraya çevrilmesinin mahkeme kararına bağlanmasının güvenceyi işlevsizleştirebileceği vurgulanmaktadır. Kentsel dönüşüm uyuşmazlıklarının yıllarca sürebildiği düşünüldüğünde, “kesinleşmiş mahkeme kararı getirirsen banka öder” biçimindeki bir teminat, iş yarıda kaldığında beklenen hızda koruma sağlamayabilir.

Bu nedenle mektup metninde şu noktalar özellikle kontrol edilmelidir:

• ödeme için yalnız yazılı talep yeterli mi?
• hangi ihlalin bildirimi isteniyor?
• ayrıca bilirkişi raporu gerekiyor mu?
• mahkeme kararı aranıyor mu?
• bankanın esasa ilişkin geniş inceleme yetkisi var mı?

Fikret Çelik'in eserinde banka teminat mektuplarının bağımsız garanti fonksiyonu ve bankanın kendi borcu üzerinde durulması, bu noktanın hukuki temelini açıklar.

7. “Kesin”, “süresiz”, “kayıtsız şartsız” ifadeleri tek başına yeterli mi?

Bu ifadeler güçlü görünür, ancak tek tek kelimelerden çok mektubun tamamı okunmalıdır.

Örneğin başlıkta “kesin teminat mektubu” yazarken metnin ilerleyen bölümünde;

• yalnız belirli bir borcu kapsayan,
• çok dar ihlal tanımı kullanan,
• kısa sürede sona eren,
• ödeme için ağır belge şartları getiren

bir yapı kurulmuş olabilir.

Bu nedenle teminatın niteliği yalnız etiketten değil, ödeme borcunun hangi olayda doğduğundan anlaşılır.

8. Süreli mi, süresiz mi olmalı?

Süresiz teminat malik açısından güçlü bir araç olabilir; bankalar ve müteahhit bakımından ise maliyeti daha yüksek olabilir.

Süreli teminat kullanılacaksa bitiş tarihi sözleşme takvimiyle uyumlu olmalıdır.

En sık görülebilecek risk şudur:

İnşaat gecikir, sözleşme uzar ama teminat mektubunun süresi eski takvimde kalır. Malikler tam da risk büyümüşken teminatsız hale gelir.

Bu nedenle süreli teminatta;

• bitiş tarihi teslim tarihinden makul süre daha ileri olmalı,
• ruhsat veya inşaat gecikirse otomatik/önceden belirlenmiş uzatma mekanizması düşünülmeli,
• teminat uzatılmadığında bunun sözleşmesel sonucu açık olmalı,
• teminat süresi dolmadan önce yenilenmezse paraya çevirme hakkının doğup doğmadığı düzenlenmeli.

“İnşaat 24 ay, teminat da 24 ay” formülü çoğu zaman yeterince güvenli değildir.

9. Teminat hangi yükümlülükleri kapsamalı?

Mektup yalnız “inşaatın tamamlanması” ifadesini içerirse, kapsamın sınırları tartışılabilir.

Teminat kapsamı proje ihtiyacına göre şu borçlarla ilişkilendirilebilir:

• inşaatın süresinde tamamlanması,
• bağımsız bölümlerin sözleşmeye uygun teslimi,
• teknik şartnameye uyulması,
• yapı kullanma izin belgesinin alınması,
• müteahhit kaynaklı eksik işlerin giderilmesi,
• sözleşme feshi halinde belirli iade/zarar yükümlülükleri.

Ancak banka mektubunun kapsamı ile ana sözleşmenin hükümleri birbiriyle çelişmemelidir.

Sözleşme 20 ayrı borç sayarken teminat mektubu bunlardan yalnız birini garanti ediyorsa, malik “tam teminatım var” sanırken gerçekte çok daha dar bir güvenceye sahip olabilir.

10. Teminat mektubu taslağı neden sözleşme eki olmalı?

En sağlıklı yöntemlerden biri, tarafların teminat mektubunun temel metni üzerinde sözleşme imzalanmadan önce anlaşmasıdır.

Aksi halde şu senaryo yaşanabilir:

1. Malikler sözleşmeyi imzalar.
2. Müteahhit “bankadan teminat çıkardım” der.
3. Bankanın standart metni gelir.
4. Metinde kısa süre, dar kapsam veya ağır ödeme şartları bulunur.
5. Malikler artık müzakere güçlerinin büyük kısmını kaybetmiştir.

Bu nedenle sözleşmeye yalnız “10 milyon TL banka teminatı verilecektir” yazmak yerine;

• banka niteliği,
• örnek mektup metni,
• asgari içerik,
• teslim tarihi,
• yenileme yükümlülüğü,
• azaltma sistemi

ayrıca eklenebilir.

11. Teminat mektubu ne zaman teslim edilmeli?

Teminatın iş başladıktan aylar sonra verilmesi malik açısından zayıf bir model yaratabilir.

Özellikle;

• tapu devrinden,
• geniş vekâletname verilmesinden,
• müteahhidin satış yetkisi kazanmasından

önce teminatın teslimi ve bankadan doğrulanması düşünülebilir.

Av. Şenol Saltık'ın çalışmasında da teminatın inşaat sözleşmesi imzalanmadan önce netleştirilmesi ve mektup metninin kontrol edilmesi üzerinde durulmaktadır.

12. Banka teminat mektubunun doğruluğu nasıl kontrol edilir?

Teminat mektubu yüksek değerli bir finansal belgedir. Bu nedenle yalnız PDF veya fotokopi görmek yeterli kabul edilmemelidir.

Pratik olarak;

• düzenleyen banka ve şube teyit edilmeli,
• imza/yetki kontrolleri yapılmalı,
• mektubun aslı veya bankanın geçerli elektronik yöntemi kullanılmalı,
• tutar, tarih, lehtar ve referans numarası sözleşmeyle karşılaştırılmalı,
• değişiklik ve uzatmalar da aynı şekilde doğrulanmalıdır.

Teminatın sahte olması kadar, gerçek bir mektubun yanlış lehtar veya yanlış sözleşmeye referans vermesi de ciddi sorun yaratabilir.

13. Banka teminatı müteahhit seçiminin yerine geçer mi?

Hayır.

Güçlü bir teminat kötü müteahhidi iyi müteahhide dönüştürmez. Teminat, risk gerçekleştiğinde zararın bir kısmını yönetmek için vardır.

Bu nedenle banka teminatı;

• müteahhit seçimi,
• finansal güç analizi,
• kademeli tapu devri,
• teknik şartname,
• teslim ve cezai şart

ile birlikte okunmalıdır.

Tek bir güvenceye bütün projeyi yüklemek yerine birbirini destekleyen birkaç güvenlik katmanı oluşturmak daha sağlıklıdır.

Bağdat Caddesi projelerinde teminat neden özellikle önemli?

Bağdat Caddesi'nde tek bir bağımsız bölümün piyasa değeri çok yüksek olabilir. Buna karşılık standart veya sembolik tutarlı teminat mektubu, maliklerin erken devrettiği varlığın yanında küçük kalabilir.

Bu nedenle teminat tutarının müteahhidin “alışık olduğu standart rakama” göre değil, somut projenin ekonomik büyüklüğüne göre belirlenmesi gerekir.

Malikler için hedef yalnız kâğıt üzerinde teminat görmek değil; iş yarıda kaldığında gerçekten kullanılabilecek bir güvence elde etmektir.

Sık sorulan sorular

6306 kapsamındaki %6 teminat banka teminat mektubu mudur?

Yönetmelik, riskli yapı parsellerinde yapı ruhsatı öncesinde İdareye verilmesi gereken teminatı düzenler ve kabul edilecek teminat değerlerini ayrıca belirler. Bu mekanizma maliklerin sözleşmeyle ayrıca isteyebileceği doğrudan malik lehine banka teminatıyla aynı hukuki ilişki değildir.

Malikler ayrıca banka teminatı isteyebilir mi?

Evet, sözleşme serbestisi çerçevesinde taraflar ek güvence kararlaştırabilir. Bunun tutarı ve koşulları proje özelinde müzakere edilir.

Banka teminat mektubu yüzde kaç olmalı?

Malik lehine sözleşmesel banka teminatı için her projeye uygulanacak tek bir zorunlu yüzde yoktur. Kalan iş, tapu devri, proje maliyeti ve yüklenici riski birlikte değerlendirilmelidir.

Süresiz banka teminatı daha mı iyidir?

Süre riskini azaltabilir, ancak tek başına yeterli değildir. Kapsamı dar veya ödeme şartları ağır bir süresiz mektup da işlevsiz kalabilir. Metnin tamamı incelenmelidir.

Teminatı paraya çevirmek için mahkeme kararı gerekmesi normal mi?

Teminat metnine böyle bir şart konulabilir; ancak malik açısından güvenceyi ciddi biçimde yavaşlatabilir. Mektubun temel işlevi dikkate alınarak paraya çevirme şartları sözleşme öncesinde değerlendirilmelidir.

Bir sonraki bölümde güvenceyi bırakıp binanın kendisine dönüyoruz: Kentsel dönüşüm teknik şartnamesinde “1. sınıf malzeme” neden yetmez? →