I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

3. Davacı asıl dava dilekçesinde; dava dışı yükleniciler ile noterde düzenlenen 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin aynı koşullarda devam etmesi şartıyla 16.08.2001 tarihli sözleşme ile davalıya devredildiğini, davalının sözleşme şartlarını gerçekleştirememesi üzerine bu defa davalı ile 07.12.2001 tarihinde ek protokol ve buna ekli ipotek belgesi akdi imzalandığını, protokol gereğince davalı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümler üzerine ipotek konularak tapularının yükleniciye devredildiğini, ancak davalının sözleşmelere ve ipoteğin süresine göre en geç 31.12.2003 tarihine kadar yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2004/779 sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, ipotek belgesi akdinin 5. maddesindeki hükme rağmen davalının haksız şekilde takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %40'ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

4. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile sözleşmenin imzalandığı tarihte dava konusu taşınmazda belediye tarafından 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesine göre imar uygulaması yapıldığını, davacının imar uygulamasının iptali için idare mahkemesinde açtığı dava sonucunda, belediye kararının iptaline karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine dava konusu parselin hiç uygulama görmemiş gibi eski haline döndüğünü ve imar uygulamasının kaldırıldığını, bu nedenle sözleşme konusu taşınmazın sınırlarında kimi yerde fazlalık kimi yerde de daralmalar oluştuğunu, arsanın sınırlarının ve çekme mesafelerinin değiştiğini, taşınmazın bir kısmının sit alanı içinde kaldığını, bundan dolayı belediyenin yapı ruhsatını iptal edip, mühürleme işlemleri yaptığını, müvekkilinin tüm başvurularına rağmen sit alanında kalan kısmın ayrılarak taşınmazların ifraz edilmesi ve 18. madde uygulaması yapılması gerektiği gerekçesiyle iskân ruhsatı verilmediğini, sözleşme ile üstlendiği tüm edimlerini yerine getiren müvekkilinin iskân ruhsatının alınamamasında kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

5. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.01.2013 tarihli ve 2004/493 E., 2013/13 K. sayılı kararı ile; idare mahkemesinin imar planının iptaline yönelik kesinleşen kararı ile belediye meclisinin aldığı karar uyarınca dava konusu taşınmazda inşaat yapılmasının ve iskân ruhsatı alınmasının hukuken imkânsız hale geldiği, taraflar arasında imzalanan 07.12.2001 tarihli ek protokolde düzenlenen ve davalının 31.12.2003 tarihine kadar iskan iznini alamaması halinde 40.000USD ceza ödeyeceğine dair taahhüdün "garanti" niteliğinde olduğu, ifa imkânsızlığı doğduğu için davalının üstlendiği riskin gerçekleştirilemez bir risk olduğu ve ek protokol gereği dava konusu olarak istenen 40.000USD'nin hukuken talep edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

6. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

7. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 31.10.2014 tarihli ve 2014/6361 E., 2014/6807 K. sayılı birinci bozma kararı ile;
"...1) Taraflar arasında harici olarak imzalanan 07.12.2001 günlü ek protokolün; 1. maddesinde, "Müteahhit arsa ve inşaatla ilgili olarak Belediye, Valilik ve diğer merciler nezdinde arsa sahibi adına gerekli olan işlemler için başvurmayı inşaat plan ve tadilatlarını yaparak iskân ruhsatını almayı, iskân talebi reddedilirse yetkili idare mahkemesinde iskân ruhsatı temin için dava açmayı, inşaatların teslimi için her türlü işi takip etmeyi ve sonuçlandırmayı kabul ve taahhüt etmektedir. Müteahhit en geç 31.12.2003 tarihine kadar hangi nedenle olursa olsun iskân iznini alamadığı takdirde arsa sahibine 40.000 USD tazminat ödemekle yükümlü olacaktır" hükmü öngörülmüş, 3. maddesinde ise müteahhit tarafından iskan ruhsatının alınması amacı ile yükleniciye isabet eden bazı bağımsız bölümler üzerinde ipotek tesis edileceği düzenlenmiştir. ... İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 esas sayılı dava dosyasında ise, imar planının iptaline ilişkin karar Danıştay'ca 13.02.2001 günü onanmıştır. Görülüyor ki, davalı yüklenici imar planının iptal edildiğini bilerek, yukarıda anılan ek protokolü imzalamıştır. Her ne kadar resmi şekilde yapılan sözleşmeleri değiştiren veya ek düzenlemeler getiren sözleşmelerin de resmi şekilde yapılması gerekir ise de, taraflarca ek protokol gereğince yüklenicinin bağımsız bölümlerine ipotek tesis edilerek, sözleşme uygulanmaya başlandığından artık geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına uygun düşmeyecektir. O halde, mevcut durumu bilerek ek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Bununla birlikte, mahkemece, ifa imkansızlığı nedeniyle dava reddedilmiş ise de, inşaata ilişkin iskân izinlerinin 03.04.2013 günü alındığı, yani ifanın imkansız olmadığı da açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.
2) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

8. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.02.2017 tarihli ve 2016/347 E., 2017/56 K. sayılı kararı ile; uyulan bozma kararındaki gerekçe aynen tekrarlanarak davanın kabulüne, davalının takibe itirazının iptali ile 60.000TL asıl alacağın %20'si olan 12.000TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 20.06.2018 tarihli ve 2018/818 E., 2018/2582 K. sayılı ikinci bozma kararı ile;
"...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Öncelikle somut olayların gelişimi ve dosyada alınan bilirkişi raporunun irdelenmesiyle işin esasının incelenmesi zorunludur. Maddi olgunun açıklanması ve uyuşmazlığın niteliğinin belirlenmesinden sonra usuli kazanılmış hak ilkesi konusunda da değerlendirilmelerde bulunulacaktır.
Uyuşmazlık, takibe konu olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipte kusur durumu ve cezanın istenip istenemeyeceği konusunda toplanmaktadır. Taraflar arasında, düzenlenen sözleşmeden önce, davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler ... ve ... arasında Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, inşaatlar devam ederken yüklenicilerin inşaatı tamamlayamayacaklarını bildirerek davalıya devretmek istediklerini bildirmişler ve davacının da rızasıyla aynı koşullarda devam etmek üzere ... Noterliği'nin 16.08.2001 tarihinde ... yevmiye sayılı işlemle sözleşme davalıya devredilmiştir. Ancak sözleşme şartlarının gerçekleşmemesi üzerine bu kez 07.12.2001 tarihinde ek protokol yapılmış ve protokole dayanılarak yüklenicinin hissesine düşen bağımsız bölüm üzerine ipotek tesis edilerek davalıya devredilmiştir. Taraflar arasındaki ihtilaf da bu aşamadan sonra doğmuştur. İpotek akit tablosunda dayanılan protokolün de ceza olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak, alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani, lehine ceza öngörülen yararına cezanın hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Eldeki davada da, davacı iş sahibinin kusurlu olup olmadığı irdelenmelidir. Davalı savunmasında, davacının, İmar Kanunun 18. maddesinin uygulamasıyla ilgili olarak İdare Mahkemesi'nde dava açıldığını, dava konusu parselin hiç uygulama yapılmamış gibi eski hale dönüştürüldüğünü bildirmiştir.
Mahkemece yaptırılan 2. bilirkişi raporunda, davacı tarafından 23.10.1997 tarihinde ... İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunularak İmar Kanunu'nun 18. maddesinin uygulanması yönünde alınan kararın iptali için ... Belediyesi'ne dava açıldığı, davacı tarafından iptal davası olduğu halde 25.02.1998 tarihinde dava dışı yükleniciler ile Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığı, bu arada ... İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 Esas ve 1999/210 Karar sayılı kararı ile davanın kabul edilerek belediyenin işleminin iptal edildiği, akabinde davacı tarafından davalı ile ... Noterliği'nin 16.08.2001 tarih ve 10494 yevmiye numaralı işlemle devir sözleşmesi yapılarak sözleşmenin davalıya devredildiği, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın Danıştay 6. Dairesi tarafından 13.02.2001 tarihinde onanarak kesinleştiği, davacı tarafından belediyeye verilen 25.09.2001 tarihli dilekçeye cevaben ihtilaf konusu taşınmaz için verilmiş bulunan inşaat ruhsatının İdare Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle hükümsüz kaldığı, davacının parsellerinin de içinde bulunduğu alanda yeniden İmar Kanunu'nun 18. maddesinin uygulaması yapıldıktan sonra değerlendirilme yapılacağının bildirilerek iskân ruhsatı talebinin zımnen reddedildiği, bu kez davacı tarafından İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunularak iskân ruhsatı verilmesi talebinin zımnen reddedilmesine ilişkin işlemin iptaline dair başvurunun işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır. İkinci bilirkişi kurulunun raporunda da vurgulandığı üzere, ilk sözleşmenin yapılması tarihi olan 25.02.1998 tarihinden önceki bir tarihte davacı ... İdare Mahkemesi'ne işlemin iptali için başvuruda bulunmuş olup, yüklenicinin inşaatı 18. madde uygulamasına göre yapmış olmasında bir kusuru bulunmadığı gibi, sözleşme şartlarına uygun olarak inşaatı tamamlayıp teslim ettiği, kusurunun bulunmadığını bildirmişlerdir. Davalı yüklenicinin imar planıyla ilgili araştırma yükümlülüğü işin uzmanı olması ve basiretli bir tacir gibi davranması ve bu konuda belediye kayıtlarını inceleyerek sözleşmeyi imzalaması gerekir ise de, davacı iş sahibi de, ... İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunduğu halde bu konudan yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamamış ve her iki sözleşmeyi ve ek protokolü imzalamıştır. Bu durumda ortak kusurdan söz etmek hakkaniyete uygun olup davacı arsa sahibinin kararlaştırılan cezayı istemesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Birinci bilirkişi raporunda da, yapılan ölçümde ikinci projeye uygun imalât yapıldığı, idare mahkemesine dava açılmamış ve imar uygulaması iptal edilmemiş olsaydı imar uygulamasındaki ifraz söz konusu olacağından yapılan binalara yapı kullanma belgesinin verilebileceği görüşü bildirilmiştir. Bu haliyle yüklenicinin tamamen kusurlu olduğundan bahsedilemez. İş sahibi de açıklanan gerekçeyle kusurludur. Bu nedenlerle istemin reddi yerine kabulü yönündeki bozma ilâmının maddi hataya dayandığının kabulü gerekir.
Diğer yandan, maddi hataya bozmaya uyulup karar vermekle lehine bozulan taraf yararına kazanılmış hak ilkesi istisnasının oluşup oluşmayacağı konusuna da değinilmekte yarar bulunmaktadır.
Usuli kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 tarih, 21-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde; usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. Usulü kazanılmış hak kuralının uygulanacağı konular muhtelif olup, önemli bir bölümü de yasa yolu başvurusu sonucu verilen karar karşı mahkemenin önceki kararında direnme hakkı bulunmasına rağmen direnmeyerek bu karara uymasıdır. Bu halde artık bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak ilkesi oluşur. Ancak usuli kazanılmış hak ilkesinin de istisnaları bulunmaktadır. Geriye etkili kanun değişikliği, görev kuralına aykırılık, sonradan ortaya çıkan içtihadı birleştirme kararı, hak düşürücü süre, kamu düzeni gibi hususlar kazanılmış hak kuralının istisnalarındandır. Diğer bir istisna da açık maddi hataya düşülmesi halinde de usuli kazanılmış haktan sözedilemez. Bu durumda da mahkemece bozmaya uyularak hüküm verilse dahi kararın hukuka uygun olduğu kabul edilemez.
Maddi hatalı dayalı bozma ilâmına uyulması halinde usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnası gerçekleşmiştir.
Tüm bu nedenlerle mahkemece davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olmuş, mahkeme kararının bozulması uygun bulunmuştur..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı:

11. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.01.2020 tarihli ve 2019/361 E., 2020/29 K. sayılı kararı ile uyulan bozma kararı doğrultusunda tarafların ortak kusurlu olduğu ve davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı istemesinin iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Üçüncü Kararı:

12. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

13. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 26.05.2021 tarihli ve 2020/2174 E., 2021/2278 K. sayılı kararı ile; hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 20.09.2021 tarihli ve 2021/4672 E., 2021/216 K. sayılı kararı ile; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle dava dosyası Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı arsa sahibinin davalı yükleniciden 07.12.2001 tarihli ek protokolün birinci maddesinde kararlaştırılan tazminatı isteyip isteyemeyeceği ve davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmakta haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

15. Görüldüğü gibi ilk derece mahkemesince davanın esastan kabulünü içeren önceki bozma kararına uyularak tesis olunan karar, Özel Dairece ilk bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulmuştur. Böyle olunca mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece birinci bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle davacı yararına usuli kazanılmış hakkın doğup doğmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.

16. Öncelikle "usuli kazanılmış hak" ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

17. Usule ait kazanılmış hak müessesi, Usul Hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (HMK) "usuli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Usuli kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da "kazanılmış hak" daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lügatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 676).

18. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen "usuli kazanılmış hak" olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:
a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.
b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.
c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.
d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usuli kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

19. Maddi hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması halinde usuli kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için Yargıtay Dairesinin bozma kararında her türlü yorum, değer yargısı, hukuki değerlendirme veya delil takdirinin dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hata olması gerekir. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddi hata yapılması hâlinde, bu hata usuli kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

20. Yargıtay, maddi hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Mahkemece uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usuli kazanılmış hak kuralı hukuki sonuç doğurmayacaktır.

21. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK'nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK'nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usuli müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.

22. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; HUMK'nın 429. maddesine eklenen bu fıkra ile temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmüş olmakla beraber bu durumun Özel Dairenin daha önceki bozma kararlarının yok sayılması anlamına gelmeyeceği, esasında maddenin ihdas nedeninin usuli kazanılmış hakların korunması ve pekiştirilmesi olduğu, bu nedenle maddenin usulî kazanılmış hakların istisnası olarak kabul edilmesinin amacına aykırı olacağı; mahkemece ilk bozma kararına uyulmakla davacı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu, usuli kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorunun bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

24. Bu durumda HUMK'nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hükmün usuli kazanılmış hakkın istisnalarından birini oluşturduğuna, dolayısıyla ilk bozma kararına uyulmakla davacı yararına usuli kazanılmış hak doğmadığına ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verilerek ön sorun aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

25. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemeler irdelenmelidir.

26. Somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 355. maddesinde "İstisna akdi" olarak tanımlanan, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ise (TBK) 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen "Eser sözleşmesi," iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmekle yükümlüdür.

27. Mülga Borçlar Kanunu'nun (BK) "Müteahhidin borçları" başlıklı 356. maddesindeki (TBK m. 471) hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 20/2. maddesi gereğince yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yargıtayın yerleşik uygulama ve içtihatları ile doktrinde de yüklenicinin uzmanlık ve parasal yönden yetersiz olduğunun iş sahibince bilinmesinin dahi onu sorumluluktan kurtarmayacağı kabul edilmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2021 tarihli ve 2017/15-259 E., 2021/486 K. sayılı kararı).

28. Diğer taraftan eser sözleşmesinin bir türü olan "kat karşılığı inşaat sözleşmesi" diğer bir ifadeyle "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır.

29. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

30. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

31. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) "Hukuki işlem" başlıklı 706. maddesi, "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır" şeklindedir. Mülga 818 sayılı BK'nın 213. maddesinde de (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237) "Akdin şekli" başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmi senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re'sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.

32. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmi şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re'sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

33. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 E., 2021/1756 K.; 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K.; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 E., 2021/831 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

34. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK'nın 2. maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun biçimde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmi ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.

35. Tüm bu bilgiler ışığında davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler arasında noterde geçerlilik şekline uygun olarak düzenlenen 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesini aynı değer, şekil ve şartlarla ... Noterliğinin 16.08.2001 tarihli devir sözleşmesi ve muvafakatnamesi ile önceki yüklenicilerden devralan davalı ile davacının haricen imzaladığı 07.12.2001 tarihli ek protokol hükümlerine değinmek gereklidir. Her ne kadar resmi şekilde tanzim edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile devir sözleşmesi ve muvafakatnameyi değiştiren veya ek düzenlemeler getiren 07.12.2001 tarihli protokolün de resmi biçimde yapılması gerekir ise de; edimlerin önemli oranda ifa edildiği gözetildiğinde, artık protokolün geçersizliği ileri sürülemeyecek ve taraflar imzaladıkları protokol ile bağlı kabul edilip, protokol hükümlerinden sorumlu olacaktır.

36. Uyuşmazlık konusu 07.12.2001 tarihli ek protokolün birinci maddesinde; "Müteahhit arsa ve inşaatla ilgili olarak Belediye, Valilik ve diğer merciler nezdinde arsa sahibi adına gerekli olan işlemler için baş vurmayı inşaat plan ve tadilatlarını yaparak iskan ruhsatını almayı iskan talebi reddedilirse yetkili idare mahkemesini iskan ruhsatını temin için dava açmayı, inşaatların teslimi için her türlü işi takip etmeyi ve sonuçlandırmayı kabul ve taahhüt etmektedir. Müteahhit en geç 31/12/2003 tarihine kadar hangi nedenle olursa olsun iskan iznini alamadığı takdirde arsa sahibine 40.000USD tazminat ödemekle yükümlü olacaktır." hükmüne yer verilmiş; üçüncü maddesinde ise, binaların yapılması ile ilgili müteahhit tarafından her türlü harç ve giderleri ödenmek koşuluyla iskân ruhsatı alınması ve protokoldeki teknik şartların yerine getirilmesi amacıyla yükleniciye ait B Blok 2 ve 3 nolu bağımsız bölümler üzerinde her biri 20.000USD karşılığı 30.000TL olmak üzere toplamda 40.000USD karşılığı 60.000TL'lik ipotek tesis edileceği, binalara iskân izni alındığı ve yüklenici tarafından taahhüt edilen işler eksiksiz olarak teslim edildiği takdirde, tesis edilen ipoteğin davacı arsa sahibi tarafından derhal kaldırılacağı, ayrıca yüklenicinin arsa sahibine 31.12.2003 tarihli 40.000USD karşılığı senet vermeyi kabul ve taahhüt ettiği düzenlenmiştir.

37. Yeri gelmişken, "ipotek" kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

38. Kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hakka "ipotek" denir. İpotekte amaç, alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İleride doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.

39. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 881/1. maddesi hükmüne göre; "Hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir." Aynı Kanun'un 851/1. maddesi gereğince, "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir."

40. Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması hâlinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hâllerde ise üst sınır ipoteği bulunduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.

41. Kesin borç ipoteğinde temel borç ilişkisinden doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu hâlde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.

42. Üst sınır ipoteği ise, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. Üst sınır çerçevesinde tescil edilen ipotek, tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli olan bir alacağa dayanmadığından, bu ipotek maddi bünyeden yoksun, biçimsel bir ipotek niteliği taşımaktadır.

43. Somut olayda; davacı arsa sahibinin dava konusu taşınmaz için belediyenin imar uygulamasından önce 09.08.1997 tarihinde yapı ruhsatı aldığı; ... Belediye Encümeninin 10.06.1997 tarihli, 1648/23 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesine göre uygulama yapıldığı; davacı tarafından 23.10.1997 tarihinde imar uygulamasının iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açıldığı; davanın devamı sırasında davacı ile dava dışı yükleniciler arasında 25.02.1998 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı; idare mahkemesince 26.03.1999 tarihinde davanın kabulüne karar verilerek imar uygulaması işleminin iptal edildiği anlaşılmaktadır. İmar uygulamasının iptaline ilişkin bu karar Danıştay tarafından 13.02.2001 tarihinde onanarak kesinleşmiştir. Bu arada belediyece 20.12.1999 tarihinde daha önce düzenlenen 20.10.1999 tarihli inşaat ruhsatının iptaline karar verilmiş olup, belediye encümeni tarafından da 29.05.2001 tarihinde imar uygulaması ve yapı ruhsatının iptaline rağmen inşaata devam edildiği belirtilerek kaçak ve ruhsatsız inşa edilen kısımların yıktırılmasına karar verildiği görülmektedir. Bu aşamada davacı arsa sahibi ile dava dışı yükleniciler ve davalı arasında noterde düzenlenen 16.08.2001 tarihli sözleşme ile davalı 25.02.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki koşullarla inşaatın yapımını devralarak üstlenmiştir.

44. Öte yandan ... Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı tarafından yaptırılan tespit sonucu alınan 05.10.2001 tarihli bilirkişi raporunda, binaların sözleşme gereğince iskâna hazır sayılacağı, mimari proje hükümleri kapsamında tadilat ruhsatı alınmasının gerektiği belirtilmiş olup, davalı yüklenici tarafından davacıya gönderilen 12.10.2001 tarihli ihtarnamede inşaatın tamamlanarak iskân alma aşamasına getirildiği, ancak imar uygulaması iptal edildiği için idareden kaynaklanan hatalı işlemden dolayı iskan ruhsatının alınamadığı ifade edilerek, bağımsız bölümlere ait tapuların devredilmesi talep edilmiştir. Davalının davacı arsa sahibi aleyhine açtığı ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/541 E. sırasında kayıtlı olan tapu iptali tescil davasında ise, mahkemece 21.03.2002 tarihinde tarafların anlaştıkları ve sözleşme gereğince bağımsız bölüm tapularının tescil edildiği gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuştur. Ayrıca belediye encümeninin 01.08.2002 tarihli kararı ile imar plan notlarındaki 18. madde uygulaması şartı kaldırılarak imar uygulamasının iptali ile geri dönüşüm cetvellerinin uygulamadan önceki miktarlara döndürüldüğü, 24.07.2003 tarihinde 18. madde uygulaması yapılan parsellerin uygulama öncesi kadastro parsellerine dönüşümünün yapılmasına karar verildiği, devamında dava konusu taşınmaz için 22.11.2012 tarihli yenileme yapı ruhsatı ile 19.02.2013 tarihli tadilat yapı ruhsatının düzenlendiği, yapı kullanma izin belgesinin de 03.04.2013 tarihinde alındığı anlaşılmaktadır.

45. Somut olayın kronolojik süreciyle ilgili yapılan bu açıklamalar göstermektedir ki; devir sözleşmesi ve muvafakatnamenin düzenlendiği 16.08.2001 tarihinde ve tarafların ek protokolü imzaladığı 07.12.2001 tarihinde 3194 sayılı İmar Kanunu 18. madde uygulaması ve buna göre düzenlenen inşaat ruhsatı iptal edilmiş olup, basiretli bir tacir ve işinin ehli teknik adam gibi davranarak belediye kayıtlarını inceleyip sözleşmeyi imzalaması gereken davalı yüklenici, üzerine düşen gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davrandığı gibi belediyenin yaptığı imar uygulamasının da iptal edildiğini bilerek 07.12.2001 tarihli ek protokolü imzalamıştır. Bu protokol uyarınca davalı 31.12.2003 tarihine kadar "hangi nedenle olursa olsun" şeklinde güçlendirilmiş bir ifadeyle iskân iznini almayı, aksi takdirde 40.000USD tazminatı ödemeyi, bu tazminatın teminatı olarak inşaat sözleşmesine göre kendisine devredilecek olan bağımsız bölümler üzerine kesin borç (anapara) ipoteği tesisini kabul etmiştir. Ne var ki; davalı yüklenici protokolde kararlaştırılan 31.12.2003 tarihinde iskân ruhsatını alamadığından taahhüdünü yerine getirememiştir. O hâlde davacı arsa sahibinin yükleniciye isabet eden iki adet bağımsız bölüm üzerine teminat olarak konulan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatmasında hukuki yararının bulunduğu açıktır.

46. Netice itibariyle mahkemece imar uygulaması ile ilgili mevcut durumu bilerek protokolü imzalayan davalı yüklenicinin üstlendiği edimlerini ifa etmediği nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, tarafların ortak kusurlu olduğu ve davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

47. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; imar uygulamasının iptali için idare mahkemesine başvuruda bulunan davacının, bu konudan davalı yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamadığı ve tarafların ortak kusurlu olduğu, davacı arsa sahibinin protokolde kararlaştırılan cezayı istemesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı, mahkemece davanın reddine ilişkin verilen kararın onanması gerektiği görüşü ile uyuşmazlığa konu ipoteğin doğmuş ve miktarı kesinleşmiş bir alacak için konulmadığı, dolayısıyla ana para (karz) ipoteği olmadığı, ipotek tarihinde henüz doğmuş bir alacağın bulunmadığı, belli bir tarihe kadar yüklenilen edimin yerine getirilmemesi hâlinde senede konu alacağın doğacağı, ipoteğin, sözleşmenin teminatı olarak tesis edildiği ve üst sınır ipoteği olarak düzenlendiği, davacının icra takibine konu talebinin üst sınırları aştığı, üst sınır ipoteğinin sınırlamalarına uygun olarak karar verilmesi gerektiği, hükmün açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

48. Hal böyle olunca, mahkemece verilen davanın reddine dair karar bozulmalıdır.

V. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.02.2022 tarihinde ön sorun yönünden ikinci görüşmede oy çokluğu ile, esas yönünden ise ilk görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.