I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 06.07.2012 tarihli dilekçesinde; müvekkili şirket ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahipleri arasında dava konusu taşınmaza ilişkin olarak resmi şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye ek olarak 10.03.2011 tarihinde arsa sahipleri ile ek sözleşme imzalanarak, inşa edilecek binadaki 5 ve 9 nolu bağımsız bölümlere ilişkin ödeme planları ve miktarlarının belirlendiğini, ek sözleşmenin 3. maddesinde bedelin tamamının sözleşme tarihinden başlamak üzere inşaatın bodrum kat tabliyesi bitiminde ödenmesi şartı getirildiğini, bedelin ödenmemesi ya da geç ödenmesi halinde sözleşme tarihinden bodrum kat tabliyesi bitene kadar geçen her ay için yükleniciye %25 oranında gecikme faizi ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme ile yüklenilen inşaatın tamamlandığını ve dairelerin teslim edildiğini, ek sözleşmede yer alan bedelleri diğer arsa sahiplerinden tahsil etmiş olmasına rağmen davalıdan 34.000TL'lik alacağını tahsil edemediğini ileri sürerek 34.000TL ve %25 oranında gecikme faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 26.07.2012 tarihli dilekçesinde; davacı ile müvekkiline vekâleten hareket eden ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, davacının delil olarak dayandığı ek sözleşmedeki şartlar asıl sözleşmeye yazılabileceği halde ek bir sözleşme yapıldığını ve resmi şekilde yapılması zorunlu olan sözleşmeye adi şekilde hükümler ilave edildiğini, ek sözleşmenin resmi şekilde yapılmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, müvekkilinin yapılan ek sözleşmeden haberinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve 2013/108 E., 2013/468 K. sayılı kararı ile; Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulmasının zorunlu olduğu, ancak sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümlerin bu kuralın dışında olduğu, bu kuralın yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanacağının belirtildiği, davacı şirket temsilcisi ile davalı ve dava dışı 3. kişilerin vekili sıfatıyla ... arasında 10.03.2011 tarihinde resmî şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, yine aynı gün adi yazılı şekilde ek sözleşme düzenlendiği ve davacının 34.000TL fiyat farkı ödemesinin kararlaştırıldığı, ek sözleşmede belirtilen bu hususun davalının durumunu ağırlaştırıcı ve sözleşmeyi tadil edici nitelikte olduğu ve sözleşmenin noterlikçe düzenlenmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay 23. Hukuk Dairesince 05.11.2014 tarihli ve 2014/1983 E., 2014/6997 K. sayılı kararı ile;
"Somut olayda, asıl sözleşmede yer alan 5 ve 9 nolu dairelerin satışına ilişkin ayrıntıların ek sözleşmede belirlendiği, tamamlayıcı ve açıklayıcı bir hüküm getirilmiş olup, ek sözleşmenin arsa sahipleri yönünden ağırlaştırıcı hüküm getirdiğinden söz edilemeyeceği, bu durumda, mahkemece uyuşmazlığın esası incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.03.2015 tarihli ve 2015/18 E., 2015/115 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında ek sözleşmedeki davalının 34.000TL ödeyeceği ve bu bedelin ödenmemesi ya da eksik ödenmesi durumunda sözleşme tarihinden bodrum kat tabliyesi bitene kadar geçen her ay için yüklenici firmaya %25 gecikme faizi ödenmesi gerektiğine ilişkin hükümlerin, davalının durumunu ağırlaştırıcı ve sözleşmeyi tadil edici nitelikte olduğu ve sözleşmenin noterlikçe düzenlenmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Somut olayda yanlar arasında adi yazılı şekilde imzalanan ek sözleşmenin içeriğinin, asıl sözleşmede yer alan 5 ve 9 nolu dairelerin satışına ilişkin sözleşmeyi davalı yönünden ağırlaştırıcı hüküm içerip içermediği burada varılacak sonuca göre ek sözleşmenin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Öncelikle "eser sözleşmesi" ile "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" üzerinde durulmasında yarar vardır:

13. Eser sözleşmesi, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 355. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 470.] maddesinde, "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (yüklenici), diğer tarafın (iş sahibi) vermeğe taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." şeklinde tanımlanmıştır.

14. Kural olarak, 6098 sayılı TBK'nın 470. maddesinde (818 s. BK., m. 355) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.

15. İnşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin ana borçları; bir inşaat (eser) meydana getirme ve bu eseri iş sahibine teslim etme borçlarıdır. Bu iki ana borçtan doğan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçlar da iş görme ediminin iyi surette ifası, eserin akde uygun olarak hazırlanması ile ilgili olarak işi sadakat ve özenle yapma borcu, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, genel ihbar yükümlülüğü, işe zamanında başlamak ve devam etmek borcu ile teslim borcuna bağlı olan, ondan çıkan önemli bir borç olan ayıba karşı tekeffül borcudur (Karataş İ.: Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara 2009, s.99).

16. Yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. Mülga 818 sayılı BK'nın 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.

17. Yüklenicinin belirtilen borçlarına karşılık bu tür sözleşmelerde, iş sahibi de arsa üzerinde meydana getirilen esere karşılık, "arsa payı devri" suretiyle bir bedel ödemeyi asli edim olarak borçlanmaktadır. Bu sözleşmelerde iş sahibinin ödeyeceği ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

18. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de, her iki tarafa borç yükleyen sözleşme türlerinden olduğundan, ifa sırası yani ilk önce taraflardan hangisinin edimini ifayla yükümlü olacağı sorusu önem taşımaktadır. Bu neviden sözleşmelerde öncelikle bina yapma yükümlülüğü altına giren yüklenici taraf, sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirmeli, daha sonra da arsa malikinden edimini yerine getirmesini talep etmelidir. Bir başka ifade ile, öncelikle sözleşmeye uygun eser yapılmalı, daha sonra arsa malikinin edimini yerine getirmesi talep edilmelidir.

19. Arsa maliki, arsa payı devri edimini değişik şekillerde ifa edebilir. Bu edimi ya kararlaştırılan arsa paylarının devrinin inşaat bitirilince yükleniciye devredilmesi ya da sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri şeklinde yerine getirebilir.

20. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren karma bir sözleşmedir.

21. Tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin resmi şekilde yapılmaları zorunludur. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi yönünden, taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (bu yoldaki vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde resen düzenleme şeklinde yapılmaları, geçerlilik koşuludur. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2018 tarihli ve 2017/23-1611 E., 2018/1128 K., sayılı kararında da vurgulanmıştır.

22. Diğer yandan sözleşme ve dava tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 12. maddesi;
"Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer'i şartlar bu hükümden müstesnadır." şeklinde düzenlenmiştir.

23. Anılan düzenlemeye göre, Kanun gereği yazılı olması gereken bir sözleşme ancak yazılı şekilde değiştirilebilir. Buna karşılık, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı, yan hükümlere ilişkin değişikliklerin yazılı şekilde yapılmaları gerekmez. Bunlar, esas sözleşmeyle yüklenilen borcu ağırlaştırmayan, feri koşullardır.

24. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı yüklenici ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahiplerine vekâleten ... arasında 10.03.2011 tarihinde resmi şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır.

25. Sözleşmenin "Genel Şartlar" başlıklı bölümünün 1. maddesinde, binanın 6 kat şeklinde yapılacağı ve her katta 2 daire olacağı kararlaştırılmış olup, dairelerin %50 şeklinde paylaştırılacağı ve 6 dairenin arsa sahiplerine, 6 dairenin de yükleniciye ait olacağı fakat arsa sahiplerinin 2 daireyi (5 ve 9 nolu daireler) yükleniciden bedelini ödeyerek satın alacakları belirtilmiş, sözleşmede yer alan "Bina Paylaşım Şeması"na göre 9 nolu dairenin davalıya ait olduğu kararlaştırılmıştır.

26. Davacı yüklenici ile arsa sahiplerine vekâleten ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı aynı gün, adi yazılı şekilde "Ek Sözleşme" imzalanmıştır.

27. Ek sözleşmenin "Genel Şartlar" başlıklı bölümünün 1. maddesinde, arsa sahiplerinin 5 ve 9 nolu daireleri 200.000TL bedel ödeyerek satın almak için yüklenici ile anlaştıkları, buna göre arsa sahiplerinden davalının 34.000TL ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

28. Ek sözleşmenin 3. maddesinde ise, belirlenen fiyat konusunda hiçbir arsa sahibinin itiraz etme hakkı bulunmadığı, bu bedelin sözleşme tarihinden itibaren başlamak üzere inşaat bodrum kat tabliyesi bitiminde tamamının ödenmesi gerektiği, aksi hâlde sözleşme tarihinden bodrum kat tabliyesi bitene kadar geçen her ay için %25 gecikme faizi ödeyecekleri belirtilmiştir.

29. Ek sözleşmenin 4. maddesinde ise, ödeme yapılmaması hâlinde yüklenicinin ödeme yapılana kadar inşaatı durdurabileceği, ödeme yapmayan ya da eksik ödeme yapan daire sahibinin bağımsız bölümünde hiçbir imalat ya da montaj yapmayacağı düzenlenmiştir.

30. Yüklenici ile arsa sahiplerinin vekili arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi incelendiğinde, 5 nolu daire ile uyuşmazlığa konu 9 nolu dairenin arsa payı karşılığı değil, yükleniciden bedeli ödenerek satın alınacağı kararlaştırılmış ancak arsa sahiplerinin ne kadar bedel ödeyeceği resmî şekilde düzenlenen asıl sözleşmede belirlenmemiştir.

31. Yüklenici ile arsa sahiplerinin vekili arasında aynı gün imzalanan ek sözleşme ile arsa sahiplerinin satın alacakları iki dairenin bedeli belirlenmekle, söz konusu düzenleme asıl sözleşmede yer alan hükümleri ağırlaştırıcı nitelikte olmayıp arsa sahiplerinin ödeyecekleri miktarı gösteren açıklayıcı nitelikte bir düzenlemedir. Kaldı ki, 18.06.2012 tarihinde 9 nolu bağımsız bölüm davalı adına da tescil edilmiştir.

32. Her ne kadar ek sözleşmede arsa sahiplerinin satın alacakları dairenin bedeli belirlenmekle birlikte, ödememe hâlinde yüklenicinin gecikme faizi isteyebileceği, inşaatı durdurabileceği belirtilmiş ise de, yerel mahkemece verilen ilk kararda adi yazılı şekilde düzenlenen ek sözleşmede davalının 34.000TL bedel ödemesinin kararlaştırıldığı ve bu durumun asıl sözleşmede davalının durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olduğu gerekçesine yer verilmiş, kararın davacı tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, ek sözleşme ile 5 ve 9 nolu dairelerin satışına ilişkin ayrıntıların belirlendiği, ek sözleşme ile tamamlayıcı ve açıklayıcı hükümler getirdiği gerekçesiyle bozma kararı verilmiş olup, Özel Dairece ek sözleşmede yüklenici yararına olan gecikme cezası ve ödememe hâlinde inşaatın durdurabileceğine ilişkin düzenlemeler yönünden değerlendirme yapılmamıştır.

33. Bu nedenle yerel mahkemenin ek sözleşmede yer alan hükümlerin davalının durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olduğu ve ek sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmediği gerekçesiyle geçersiz olduğu yönündeki direnme kararı yerinde değildir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mülga 818 sayılı BK'nın 12. maddesinde, Kanun'da yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulmasının zorunlu olduğu, sadece sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı, açıklayıcı nitelikte hükümlerin bu kuralın dışında olduğu, yanlar arasında imzalanan 10.03.2011 tarihli ek sözleşmenin 2. maddesinde arsa sahiplerinin 5 ve 9 nolu daireler için toplam 200.000TL ödeyeceği, arsa sahiplerinden davalının hissesine düşen kısmın 34.000TL olarak belirlendiği, ek sözleşmenin 3. maddesinde arsa sahiplerinin kararlaştırılan bedele itiraz etme haklarının bulunmadığı, bedelin inşaat bodrum kat tabliyesi bitene kadar ödenmesi gerektiği aksi hâlde bodrum kat tabliyesi bitene kadar geçen her ay için %25 gecikme faizi ödenmesinin kararlaştırıldığı, ek sözleşmede yer alan ve özellikle gecikme faizine ilişkin hükümlerin asıl sözleşmede yer almadığı, bu hükümlerin asıl sözleşmeyi değiştirici ve ağırlaştırıcı nitelikte olduğu, bu nedenle yerel mahkemece ek sözleşmenin geçersiz olduğu yönünde verilen direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerde Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

35. Diğer taraftan gerekçeli karar başlığında, dava tarihi 06.07.2012 olduğu hâlde 26.02.2013 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık, mahallinde düzeltilebilir nitelikte bulunduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

36. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.07.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.