Taşınmaz satışından doğan bir uyuşmazlıkta “alıcı haklı mı, satıcı haklı mı?” sorusu çoğu zaman yanlış başlangıç noktasıdır. Doğru başlangıç, hukuki ilişkinin hangi rejime tabi olduğunu ve uyuşmazlığın hangi aşamada doğduğunu saptamaktır.

Çünkü aynı “ev aldım, sorun çıktı” cümlesinin altında birbirinden tamamen farklı davalar bulunabilir: Resmî şekle uyulmadan yapılan satışın geçersizliği, tapu devrinin hiç yapılmaması, üçüncü kişiye yapılan devir, vaat edilen sosyal donatıların yapılmaması, açık veya gizli ayıp, geç teslim, cezai şart, satış bedelinin iadesi, rayiç değer talebi, belediye ihalesi, menfi zarar veya yalnızca yargılama usulüne ilişkin bir sorun.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu alandaki kararları birlikte okunduğunda çıkan temel sonuç şudur:

Taşınmaz satış uyuşmazlığında hak, çoğu zaman tek bir maddeden değil; sözleşmenin geçerliliği, tapu sicili, ifanın niteliği, tarafların davranışları, ihbar ve çekinceler, zarar hesabı ve usulî geçmişin birlikte okunmasından doğar.

Bu çalışma, sitede ayrı ayrı yayımlanan 20 Hukuk Genel Kurulu kararını tek bir sistem içinde okumayı amaçlıyor. Kararlar farklı tarihlerdeki hukuki ilişkilere ait olduğundan bazılarında mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu veya 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uygulanmaktadır. Bu nedenle aşağıdaki ilkeler, somut uyuşmazlığın tarihine göre yürürlükte bulunan mevzuatla birlikte değerlendirilmelidir.

Önce dosyanın hangi kutuya girdiğini bulun

Bir taşınmaz satış dosyasında ilk inceleme şu sırayla yapılabilir:

1. Taşınmaz tapulu mu ve satış hangi biçimde yapılmış? Resmî satış mı, noterlikte satış vaadi mi, yoksa adi yazılı “harici” sözleşme mi?
2. Tapu devredilmiş mi? Devredilmişse hangi tarihte, kime ve hangi takyidatlarla?
3. Alıcının iddiası ne? Tapu istiyor mu, ödediği parayı mı geri istiyor, rayiç değer mi talep ediyor, ayıp veya eksik ifa mı ileri sürüyor?
4. Taşınmaz veya proje teslim edilmiş mi? Teslim tarihi, teslim tutanağı ve fiilî kullanım ne gösteriyor?
5. Sorun yapılan bir işin kusurlu olması mı, yoksa vaat edilen bir işin hiç yapılmaması mı? Ayıp ile eksik ifa ayrımı ihbarı, zamanaşımını ve zarar hesabını değiştirebilir.
6. Sözleşmede cezai şart var mı? Varsa seçimlik mi, ifaya ekli mi, dönme cezası mı? Teslim sırasında hak saklı tutulmuş mu?
7. Üçüncü kişi devre girmiş mi? Sonraki malik, ipotek alacaklısı veya başka bir hak sahibi varsa iyiniyet ve tapu siciline güven ayrıca incelenir.
8. Satış bir kamu ihalesine mi dayanıyor? Belediye veya başka bir idare varsa 2886 sayılı Kanun, ihale şartnamesi ve ihale zinciri ayrıca değerlendirilir.
9. Daha önce açılmış dava veya verilmiş bozma kararı var mı? Kesin hüküm, usulî kazanılmış hak, taraf teşkili ve yargı yeri kararları maddi hukuktan önce sonucu belirleyebilir.

Bu sıralama önemlidir. Örneğin geçersiz bir sözleşmede doğrudan “geç teslim cezası” hesabına geçmek; eksik ifa niteliğindeki bir sosyal donatı sorununu “gizli ayıp” olarak ele almak veya ilk davada kesinleşmiş bir tespiti ikinci davada yeniden tartışmak, dosyanın hukuki eksenini baştan yanlış kurabilir.

20 HGK kararının kısa haritası

Bu tablo tek başına da önemli bir şeyi gösteriyor: “Taşınmaz satış davası” diye tek tip bir dava yoktur. Uyuşmazlığın doğru hukuki tavsifi, talebin kapsamından daha önce gelir.

1. Resmî şekil, harici satış ve ilk kırılma noktası

Tapulu taşınmazların mülkiyetini devreden sözleşmeler bakımından resmî şekil temel kuraldır. TMK m. 706, TBK m. 237, Tapu Kanunu m. 26 ve ilgili noterlik hükümleri bu yapının normatif temelini oluşturur. Bu nedenle adi yazılı bir “gayrimenkul satış sözleşmesi” imzalanmış olması, tek başına geçerli bir tapu devri borcu yarattığı anlamına gelmez.

HGK E. 2021/252, K. 2022/1566 kararında bu başlangıç noktası nettir: Resmî şekle uyulmayan taşınmaz satışında kural, geçersiz sözleşmenin geçerli bir sözleşme gibi ifa edilmesini istemek değil, verilenlerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınmasıdır.

Fakat taşınmaz uyuşmazlıklarında şekil kuralı tek başına dosyayı bitirmez. Çünkü bundan sonra üç ayrı soru doğar:

• Tapu sonradan devredilmiş midir?
• Taraflardan biri sözleşmeye güvenerek edimini tamamen yerine getirmiş ve karşı taraf uzun süre bu güveni beslemiş midir?
• Somut olay, şekil geçersizliğine dayanmanın TMK m. 2/2 anlamında hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği kadar istisnai midir?

Bu sorular birbirine karıştırılmamalıdır. Kural geçersizliktir; TMK m. 2 ise kuralı ortadan kaldıran genel bir “hakkaniyet anahtarı” değildir. Nitekim HGK E. 2017/2618, K. 2020/184 kararında Kurul, dürüstlük kuralının ikincil ve istisnai niteliğini özellikle vurgular. Şekle aykırılığın bulunduğu her olayda “hakkaniyet” gerekçesiyle sözleşmeyi geçerli saymak, resmî şekil kuralını işlevsiz hâle getirir.

1.1. Tapu devri yapılmışsa uyuşmazlığın karakteri değişebilir

Harici sözleşmenin ardından tapu devri gerçekleşmişse artık yalnızca sözleşmenin başlangıçtaki şekil eksikliğine bakmak yeterli değildir. Özellikle ifa edilmiş edimler, teslim, cezai şart ve yan borçlar bakımından uyuşmazlık farklı bir düzleme geçebilir.

Örneğin HGK E. 2019/3-751, K. 2022/590 dosyasında tapu devri ile dairenin sözleşmede öngörülen biçimde boş teslimi aynı tarihsel olay değildir. Bu ayrım, cezai şart hakkının saklı tutulup tutulmadığının hangi anda değerlendirilmesi gerektiğini doğrudan etkileyebilir.

Bunun pratik karşılığı şudur: Tapu tarihi, anahtar teslim tarihi, fiilî kullanım başlangıcı ve teslim tutanağı tek bir “teslim tarihi” başlığı altında eritilmemelidir. Her biri farklı hukuki sonucu tetikleyebilir.

2. Şekil geçersizliğine rağmen TMK m. 2 ne zaman devreye girebilir?

HGK E. 2017/2618, K. 2020/184 bu başlığın en çarpıcı kararlarından biridir. Alıcı, henüz tamamlanmamış projeden adi yazılı sözleşmeyle daire satın almış ve bedeli ödemiştir. Proje tamamlanmamış, satıcı ise şekil geçersizliğine dayanarak taşınmazın rayiç değerinden sorumlu tutulamayacağını savunmuştur.

HGK çoğunluğu, somut olayın bütününü değerlendirerek satıcının bu savunmasını hakkın kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir. Kararın önemi, “harici satış geçerlidir” gibi basit bir sonuçta değildir. Tam tersine Kurul, şekil kuralının aslî; TMK m. 2/2 müdahalesinin ise olağanüstü ve tali olduğunu açıkça ortaya koyar.

Bu nedenle dosyada şu davranış zinciri önem kazanır:

• alıcının bedeli tam veya büyük ölçüde ödemesi,
• satıcının sözleşmenin ifa edileceği yönünde uzun süre güven yaratması,
• projenin fiilen başlatılmış olması,
• satıcının finansman veya satış modeli içinde aynı yöntemi sistematik biçimde kullanması,
• alıcının ifanın gerçekleşmemesinde kusurunun bulunmaması,
• satıcının sonradan şekil eksikliğini yalnızca borçtan kurtulmak için ileri sürmesi.

Bu kriterler matematiksel bir test değildir. Ancak karar, taşınmaz satışında şekil ile güven arasındaki çatışmanın nasıl okunacağını gösterir.

2.1. 1988 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının gölgesi

Harici taşınmaz satışlarında 30.09.1988 tarihli E. 1987/2, K. 1988/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı hâlâ temel referanslardan biridir. Özellikle alıcının borçlarını yerine getirdiği, satıcının bağımsız bölümü teslim ettiği ve alıcının malik gibi kullanımına izin verdiği olaylarda satıcının şekil geçersizliğine dayanması TMK m. 2 açısından değerlendirilir.

Ancak HGK E. 2017/2618 kararının öğretici tarafı, bu istisnayı otomatiğe bağlamamasıdır. Taşınmazın hiç tamamlanmadığı bir dosya ile tamamlanıp teslim edildiği bir dosya aynı değildir. Bu nedenle 1988 İBK'ya yapılan atıf, olayın bütün özellikleriyle birlikte kurulmalıdır.

3. Geçersiz satışta “paramı geri alırım” demek de hesabı bitirmez

Geçersiz sözleşmede iade rejimi ilk bakışta kolay görünür: Kim ne aldıysa geri verir. Oysa taşınmaz satışlarında ödeme genellikle yıllara yayılır, para değer kaybeder, çekler devre girer, üçüncü kişi ipotekleri kurulur ve tarafların başka ticari ilişkileri dosyaya eklenir.

HGK E. 2021/252, K. 2022/1566 bu nedenle önemlidir. Kurulun yaklaşımında ilk soru, takip tarihi itibarıyla satıcının gerçekten hangi tutar kadar zenginleştiğidir. Teslim edilen her çek tahsil edilmiş sayılmaz. Takibe konulan çeklerin tahsil edilip edilmediği ayrıca araştırılmalıdır.

Aynı dosyada satıcı, taşınmazlar üzerinde üçüncü kişi lehine kurulan ipotek nedeniyle iade borcundan kaçınmaya çalışmıştır. HGK, ipotek ilişkisi ile satış sözleşmesinin tarafları ve hukuki sebebi farklıysa, sırf fiilî bir bağlantı iddiasının yeterli olmayacağını; iki ilişkinin birbirine bağlı olduğunun ispatlanması gerektiğini kabul etmiştir.

Buradan iki önemli dosya kuralı çıkar:

Birincisi: “Sözleşme bedeli” ile “fiilen tahsil edilen bedel” aynı şey değildir.

İkincisi: Satıcının başka bir hukuk ilişkisinden doğan zararı, satış sözleşmesinden doğan iade borcuna kendiliğinden mahsup edilemez. Bağlantı, takas, mahsup veya hapis hakkı savunmasının maddi ve ispat hukuku zemini ayrıca kurulmalıdır.

3.1. Denkleştirici adalet ile rayiç değer birbirinden farklıdır

Geçersiz satışlarda en kritik ayrımlardan biri budur. İki kavram çoğu zaman birbirine karıştırılır:

• Denkleştirici adalet: Ödenmiş paranın yıllar içinde uğradığı değer kaybını giderecek şekilde güncellenmesi fikridir.
• Taşınmazın rayiç değeri: Alıcının bugün satın aldığı taşınmazın piyasa değerini talep etmesidir.

Bunlar aynı tazminat değildir.

HGK E. 2017/2618, K. 2020/184 dosyasında Özel Daire denkleştirici adalet üzerinden ödeme tutarının alım gücünün güncellenmesini savunurken, HGK çoğunluğu somut olayın özelliklerinde satıcının şekil geçersizliğine dayanarak rayiç değer sorumluluğundan kaçınmasını TMK m. 2/2 ile bağdaşmaz bulmuştur.

Dolayısıyla geçersiz satış dosyasında talep kurulurken yalnız “sözleşme geçersiz” sonucuna değil, şu soruya da cevap verilmelidir:

İstenen şey sözleşme bedelinin güncellenmiş iadesi mi, yoksa istisnai koşullar nedeniyle taşınmazın rayiç değerinin karşılanması mı?

Bu ayrım dava değerini, bilirkişi yöntemini ve hukuki sebebi kökten değiştirir.

4. Tescil talebi: Şahsi haktan ayni sonuca giden yol

Taşınmaz satış uyuşmazlığının en güçlü talebi çoğu zaman paradaki iade değil, doğrudan tapu iptali ve tescil veya tescile zorlama talebidir. Fakat tescil talebinin kaynağı mutlaka doğrudan satıcıyla yapılan geçerli bir satış sözleşmesi olmak zorunda değildir.

HGK E. 2021/(14)7-729, K. 2022/165 bunun iyi örneğidir. Belediye taşınmazı ihale ile bir şirkete satmış, ihale bedeli ödenmiş, ancak belediye üzerindeki hacizler nedeniyle tescil gerçekleşmemiştir. İhale alıcısı şirket, inşa ettiği bağımsız bölümü üçüncü kişiye haricen satmış ve alıcı da daireyi kullanmaya başlamıştır.

HGK, somut olayda alıcının satıcı şirketten edindiği kişisel hak ve şirketin belediyeye karşı ihale ilişkisinden kaynaklanan şahsi hakları üzerinden TMK m. 716 çerçevesinde tescil isteminde bulunabileceği sonucuna varmıştır.

Bu karar, dosya incelemesinde “tapu kimin üzerinde?” sorusunun tek başına yeterli olmadığını gösterir. Şu zincir çıkarılmalıdır:

kayıt maliki → ihale/sözleşme ilişkisi → ara satıcı/yüklenici → son alıcı → bedel → teslim → şahsi hak → tescil talebi.

Zincirin herhangi bir halkası eksikse sonuç değişebilir.

5. Üçüncü kişiye satış yapıldıysa artık yalnız sözleşme hukuku konuşulmaz

Alıcının taşınmazı beklediği sırada satıcı aynı taşınmazı başka birine devrederse uyuşmazlık eşya hukukuna taşınır. Artık yalnız ilk alıcının sözleşmesel hakkı değil, sonraki kişinin tapu siciline güveni ve iyiniyeti de tartışılır.

HGK E. 2018/402, K. 2022/391 kararında kayıt malikinin taşınmazı hiç görmeden satın aldığını kabul etmesi, diğer somut olgularla birlikte iyiniyet değerlendirmesinde önem taşımıştır. Kurul, son malikin TMK m. 1023 korumasından yararlanamayacağı sonucuna ulaşmıştır.

Buradaki ders, “tapu bende, konu kapanmıştır” yaklaşımının yanlışlığıdır. TMK m. 1023 güçlü bir koruma sağlar; fakat bu koruma kötüniyetli veya durumun gereklerine göre gerekli özeni göstermeyen kişiyi koruyan mutlak bir kalkan değildir.

Dosyada özellikle şu veriler önem kazanabilir:

• taşınmazın fiilen kim tarafından kullanıldığı,
• sonraki alıcının taşınmazı görüp görmediği,
• satış bedelinin gerçekliği ve ödeme belgeleri,
• taraflar arasındaki akrabalık, ticari veya temsil ilişkileri,
• tapudaki şerh, haciz veya tedbirler,
• ilk alıcının zilyetliğinin dışarıdan fark edilebilir olup olmadığı,
• devrin zamanlaması ve uyuşmazlığın bilinirliği.

5.1. Hile vekil üzerinden kurulmuşsa

HGK E. 2019/1-830, K. 2022/653 taşınmaz devrinde temsil ve hilenin önemini gösterir. Somut olayda alıcı şirketin vekilinin davranışları, karşı tarafın hilesi bağlamında değerlendirilmiştir.

Bu tür dosyalarda yalnız tapu senedi değil, vekâletnamenin kapsamı, vekilin kimin adına ve hangi bilgiyle hareket ettiği, taraflar arası iletişim ve satışın kurulma biçimi birlikte incelenmelidir.

6. Geç teslim: “İki ay geç kaldı, ceza doğdu” her zaman yeterli değil

Taşınmaz veya bağımsız bölüm geç teslim edildiğinde ilk bakılan belge sözleşmedir. Fakat sözleşmede “gecikilen her ay için yüzde 1 ceza” yazması, alacağın her durumda korunacağı anlamına gelmez.

HGK E. 2017/(13)3-2245, K. 2021/880 kararında Kurul, geç teslim için öngörülen hükmü ifaya ekli cezai şart olarak nitelendirmiştir. TBK m. 179/II mantığında alacaklı, gecikmiş ifayı çekincesiz kabul ederse, kural olarak ceza koşulu hakkını kaybedebilir.

Bu nedenle sözleşme hazırlanırken veya teslim yapılırken şu ayrım kritik hâle gelir:

• ceza koşulunun türü,
• hangi ihlalde doğacağı,
• teslim kabul edilirse ceza hakkının devam edip etmeyeceği,
• ihtirazî kayıt gerekip gerekmediğinin sözleşmede ayrıca düzenlenip düzenlenmediği,
• teslimden önce gönderilmiş ihtar veya diğer irade açıklamaları.

HGK, çekincenin yalnız teslim tutanağına yazılmış tek bir cümleden ibaret olmadığını da gösterir. Hakkın daha önce gönderilen yazılı bildirimle veya açık biçimde hakkın saklı tutulduğunu gösteren davranışla korunması mümkün olabilir.

6.1. Tapu devri ile teslimi birbirine karıştırmayın

HGK E. 2019/3-751, K. 2022/590 dosyası bu noktada tamamlayıcıdır. Taşınmazın tapu payının devri, sözleşmedeki “boş teslim” borcunun ifa edildiği anlamına gelmeyebilir. Dolayısıyla ihtirazî kaydın hangi aşamada aranacağı, sözleşmedeki borcun niteliği ve fiilî teslim tarihi esas alınarak belirlenmelidir.

Bu iki karar birlikte okunduğunda uygulanabilir sözleşme kuralı şudur:

Teslim tarihi, tapu tarihi ve cezai şartın sona ereceği an sözleşmede ayrı ayrı tanımlanmalıdır.

“Teslim” kelimesini tanımsız bırakmak, milyonlarca liralık uyuşmazlığı tek kelimenin yorumuna bırakabilir.

7. Ayıp mı, eksik ifa mı? Taşınmaz uyuşmazlığının en pahalı sınıflandırması

Konut projelerinde en sık yapılan hukuki hata, her eksikliği “ayıp” olarak adlandırmaktır. Oysa Yargıtay HGK kararlarında ayıp ile eksik ifa arasında sonuçları ağır bir ayrım kurulmaktadır.

Basitleştirirsek:

• Yapılması gereken iş yapılmış fakat sözleşmeye, projeye veya beklenen niteliğe uygun yapılmamışsa ayıp gündeme gelir.
• Sözleşme veya tanıtım materyaliyle taahhüt edilen bir iş hiç yapılmamışsa eksik ifa gündeme gelebilir.

Bu ayrım teorik değildir. İhbar yükümlülüğü, zamanaşımı ve tazminat hesabı değişebilir.

7.1. Sosyal donatılar: Broşürdeki havuz, yeşil alan ve otopark hukukî taahhüt olabilir

HGK E. 2019/(13)3-825, K. 2022/135, E. 2019/349, K. 2022/806, E. 2020/(13)3-305, K. 2022/926 ve E. 2021/111, K. 2022/959 kararları birlikte okunduğunda güçlü bir içtihat çizgisi oluşmaktadır.

Konut satışı yalnız dört duvarın devrinden ibaret değildir. Proje “site yaşamı”, yeşil alan, spor alanı, otopark, çatı yeşillendirmesi, güneş kolektörü, ortak tesis veya başka sosyal donatılar üzerinden pazarlanmışsa, bunların hukuki niteliği ayrıca incelenir.

Özellikle site mülkiyeti dışında kalan bir parsel üzerinde yapılmış ve kamu kullanımına açık olan alanın, alıcılara siteye aitmiş gibi sunulması değer kaybı bakımından önemlidir. Fiziken bir park veya spor alanının bulunması, satışta vaat edilen özel site donatısının ifa edildiği anlamına gelmeyebilir.

Bu nedenle keşifte yalnız “tesis var mı?” diye bakmak yetmez. Şu dört belge üst üste konulmalıdır:

1. satış sözleşmesi ve ekleri,
2. satış tarihindeki katalog, broşür, internet ilanı ve maket,
3. onaylı proje ve vaziyet planı,
4. tapu/parsel sınırları ve sosyal donatının fiilî konumu.

Asıl soru şudur: Alıcıya vaat edilen hukuki ve fiilî kullanım rejimi gerçekten sağlanmış mı?

7.2. “Site dışında ama kullanıyorsunuz” savunması neden tek başına yetmez?

Çünkü mülkiyet statüsü, taşınmazın ekonomik niteliğinin parçasıdır. Site sakinlerinin bugün fiilen kullandığı bir yeşil alanın yarın belediye tarafından farklı biçimde kullanıma açılması ihtimali, özel ortak alan ile kamusal alan arasındaki farkı ekonomik değere taşır.

HGK çizgisi bu nedenle salt fiziksel varlığa değil, vaat edilen edimin hukuki niteliğine de bakmaktadır.

8. Açık ayıp ve gizli ayıp: “İhbar ettim” demek yetmez

Ayıp dosyasında ikinci büyük kırılma, ayıbın açık mı gizli mi olduğudur.

HGK E. 2019/13-470, K. 2022/66 açık ayıp yönünden önemli bir uyarı içerir. Teslim tutanağına genel bir “haklarımız saklıdır” kaydı düşülmesi, alıcının gördüğü somut açık ayıpları bildirmenin yerine her durumda geçmez. Görülebilir eksikliklerin somutlaştırılması gerekir.

Bu nedenle teslim tutanağında “eksik ve ayıplı işler vardır” yazmak yerine, mümkünse kalem kalem kayıt tutulmalıdır:

• pencere/kapı problemi,
• zemin kaplaması,
• boya/sıva,
• tesisat,
• ortak alan eksiklikleri,
• metrekare veya mahal listesi uyumsuzluğu,
• teslim edilmeyen ekipman.

Fotoğraf, video ve ekli tespit listesi, sonradan “bu ayıp teslimde biliniyor muydu?” tartışmasında belirleyici olabilir.

8.1. Gizli ayıpta “derhal ihbar” soyut bir takvim hesabı değildir

HGK E. 2021/539, K. 2022/1267 özellikle zaman içinde ortaya çıkan yapı kusurlarında daha teknik bir yaklaşım gerektirir. Dış cephe su yalıtımı gibi bir sorun, teslim günü görünmeyebilir; yağmur, sıcaklık farkları ve kullanım süreci sonunda ortaya çıkabilir.

Dolayısıyla “teslimden üç yıl sonra dava açılmış” cümlesi tek başına gizli ayıp ihbarının geç olup olmadığını göstermez. Önce teknik olarak şu belirlenmelidir:

• ayıp ne zaman ortaya çıkmış olabilir,
• normal vasıflardaki bir tüketici bunu hangi tarihte fark edebilirdi,
• tüketici fark ettikten sonra hangi tarihte ve nasıl bildirim yaptı,
• dava açılması somut olayda bildirim işlevini ne ölçüde yerine getirdi?

Bu inceleme çoğu zaman bilirkişi gerektirir.

8.2. Satıcı ayıbı zaten biliyorsa?

HGK E. 2017/580, K. 2020/97 burada önemli bir sınır çizer. Satıcı, aynı proje genelindeki dış cephe kusurlarını daha önce bizzat mahkeme eliyle tespit ettirmiştir. Böyle bir durumda satıcının sonradan “davacı bana ayıbı süresinde bildirmedi” savunmasına dayanması HGK tarafından TMK m. 2 çerçevesinde dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz bulunmuştur.

Bu karar “gizli ayıpta ihbar gereksizdir” dememektedir. Daha incelikli bir şey söyler:

İhbarın fonksiyonu muhatabı ayıptan haberdar etmektir. Muhatap somut ayıbı zaten biliyorsa, sırf şekli bir eksiklik üzerinden sorumluluktan kaçınma savunması dürüstlük kuralı denetimine tabidir.

9. Zarar hesabı: Aynı bilirkişi formülü her talebe uygulanamaz

Taşınmaz davalarının önemli bir kısmı hukuki nitelendirme doğru yapıldıktan sonra hesap yönteminde kaybedilir.

HGK E. 2021/539, K. 2022/1267 bu konuda son derece öğreticidir. Kurul, eksik iş bedeli ile ayıp nedeniyle bedel indiriminin aynı hesap içinde eritilmesini isabetli bulmamıştır.

9.1. Ayıpta nispi metot

Ayıp nedeniyle satış bedelinden indirim isteniyorsa Yargıtay uygulamasında nispi metot öne çıkar. Mantık şöyledir:

satış tarihindeki ayıplı değer / satış tarihindeki ayıpsız değer = değer oranı

Bu oran sözleşmedeki satış bedeline uygulanarak ayıp nedeniyle yapılacak indirim belirlenir.

Burada iki hata sık görülür:

• dava tarihindeki piyasa değerlerinin esas alınması,
• onarım maliyetinin doğrudan bedel indirimi sayılması.

Oysa nispi metot, satış tarihindeki değer ilişkisini arar.

9.2. Eksik işte doğrudan eksik iş bedeli ve arsa payı

Eksik ifada ise hiç yapılmayan işin niteliğine göre farklı hesap gerekir. Ortak alandaki eksik işlerde malik açısından zarar, eksik işin piyasa rayici ve gerekiyorsa arsa payı üzerinden belirlenebilir.

Böylece aynı projede üç ayrı hesap bir arada bulunabilir:

• gizli ayıp için nispi bedel indirimi,
• hiç yapılmayan ortak alan için eksik iş bedeli,
• geç teslim için sözleşmesel cezai şart veya gecikme zararı.

Bunların tek bir “değer kaybı” satırında birleştirilmesi, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu üretir.

10. Belediye ve kamu ihalesi: Satış hukukuna idare katıldığında dosya iki katmanlıdır

Belediyenin taraf olduğu taşınmaz satışlarında yalnız özel hukuk kurallarıyla ilerlemek çoğu zaman yetersizdir. İhale kararları, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, şartname hükümleri, ödeme ve tescil yükümlülükleri ile özel hukuk talepleri birlikte değerlendirilir.

Bu alandaki üç HGK kararı birbirini tamamlar.

10.1. İhale alıcısının hakkı son alıcıya taşınabilir

HGK E. 2021/(14)7-729, K. 2022/165 kararında belediyenin ihale ettiği taşınmaz, ihale alıcısı şirkete henüz tescil edilmeden şirket tarafından üçüncü kişilere satılmıştır. HGK, somut olayın ifa zinciri üzerinden son alıcının tescil talebini kabul edilebilir görmüştür.

Burada ihale dosyası, yalnız belediye ile şirket arasındaki idari bir evrak yığını değildir; son alıcının şahsi hakkının kaynağını ve kapsamını belirleyebilir.

10.2. Belediye kendisine ait olmayan taşınmazı satmışsa

HGK E. 2017/1031, K. 2021/710 çok farklı bir tabloyu ele alır. Belediye, mülkiyeti Hazineye ait taşınmazı ihale ile satmıştır. Alıcı uzun yıllar taşınmazı kullanmış, ev ve diğer muhdesatlar yapmıştır. Sonradan tapunun devredilemeyeceği anlaşılınca tazminat uyuşmazlığı doğmuştur.

HGK, somut talebin TMK m. 722 ve devamı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek yapıların kaçak olup olmadığının araştırılmasını uyuşmazlığın çözümü bakımından belirleyici görmemiştir.

Kararın metodolojik önemi şudur: Aynı maddi olay, yanlış hukuki sebep altında incelenirse bilirkişi araştırması da yanlış yere gider. Önce talebin hukuki sebebi belirlenmeli, sonra teknik inceleme o hukuki sebebe göre kurulmalıdır.

10.3. İlk ihale bozuldu, ikinci ihale çok düşük bedelle sonuçlandı: farkın tamamı zarar mı?

Hayır.

HGK E. 2021/(13)3-563, K. 2022/1659 kararının merkezindeki mesele budur. İlk ihalede 2.500.000 TL teklif veren alıcı bedeli ödemez; ikinci en yüksek teklif 2.450.000 TL'dir. Taşınmaz yaklaşık beş hafta sonra ikinci ihalede 700.000 TL'ye satılır.

İlk bakışta zarar, 2.450.000 TL ile 700.000 TL arasındaki fark gibi görünebilir. HGK bunu yeterli bulmaz.

Gerçek menfi zarar için en az üç şey belirlenmelidir:

1. İkinci ihale makul sürede yapılmış mı?
2. İkinci ihale ilk ihaleyle aynı koşullarda mı yapılmış?
3. Aynı koşullar korunsaydı ikinci ihalede taşınmazın muhtemel satış bedeli ne olurdu?

Somut olayda ikinci ihalenin ödeme süresi 15 günden 7 güne indirilmiş, ayrıca ilk ihalede bulunmayan 300.000 TL cezai şart eklenmiştir. HGK bu değişiklikleri katılım iradesini etkileyebilecek ağırlıkta görmüş ve iki ihalenin aynı koşullarda sayılamayacağını belirtmiştir.

Fakat buradan “dava reddedilir” sonucuna da doğrudan gitmez. Çünkü satış bedelindeki çok sert düşüşün ihale koşullarından mı, piyasa şartlarından mı, başka bir sebepten mi kaynaklandığı ve davalının eylemiyle zarar arasındaki illiyet bağının teknik olarak araştırılması gerekir.

Bu karar, taşınmaz değerleme davaları için genel bir ders içerir:

Zarar, iki rakamı birbirinden çıkarmak değildir. Karşılaştırılan iki rakamın aynı ekonomik ve hukuki koşullarda oluşup oluşmadığı açıklanmalıdır.

11. Sözleşmenin bir satırı bazen milyonluk uyuşmazlığın merkezidir

HGK E. 2021/965, K. 2022/1567 doğrudan klasik konut satışı dosyası değildir; maden sahası devrinde KDV'nin bedele dâhil olup olmadığı tartışılmıştır. Buna rağmen taşınmaz ve malvarlığı devir sözleşmeleri bakımından son derece yararlı bir delil hukuku dersi içerir.

Sözleşme tek nüsha düzenlenmiş, metinde KDV'nin bedele dâhil olduğu yazarken imza kısmına el yazısıyla aksi yönde bir kayıt eklenmiştir. Uyuşmazlık bu kaydın HMK m. 207 anlamında çıkıntı olup olmadığı ve karşı tarafça kabul edilip edilmediği üzerinde yoğunlaşmıştır.

Buradan çıkan pratik sonuç basittir:

Sözleşmenin son hâli, ekleri ve üzerinde yapılan her değişiklik tarafların açık onayını gösterecek biçimde düzenlenmelidir.

“Nasıl olsa anlaşmıştık” ifadesi, belgenin ispat gücünün yerini tutmaz.

12. Usul hukuku taşınmaz davasının kenarında değil, merkezindedir

Maddi hukuk bakımından çok güçlü bir talep, usul bakımından yanlış kurulduğunda sonuç alamayabilir. Taşınmaz uyuşmazlıklarında dosya geçmişi genellikle uzun olduğu için bu risk daha da büyüktür.

12.1. Kısmi dava açıldıysa ilk hüküm ikinci davaya taşınabilir

HGK E. 2020/(13)3-253, K. 2022/624 kararında kısmi davada kesinleşen hükmün borç ilişkisinin varlığına ilişkin tespiti, bakiye alacak için açılan ek davada kesin hüküm etkisi doğurmuştur.

Bu nedenle yeni bir dava açılmadan önce yalnız hüküm fıkrası değil, önceki davada hangi hukuki ilişkinin kesin biçimde tespit edildiği incelenmelidir.

12.2. Birden fazla davalı varsa herkesin temyiz durumu ayrı olabilir

HGK E. 2020/246, K. 2022/1033 ihtiyari dava arkadaşlığında her dava arkadaşının bağımsız hareket ettiğini hatırlatır. Hükmü temyiz etmeyen davalı yönünden karar kesinleşebilir; diğer davalı lehine verilen bozma bu kişiye otomatik olarak sirayet etmeyebilir.

Özellikle satıcı, proje şirketi, yatırım ortaklığı ve yüklenicinin birlikte davalı gösterildiği taşınmaz dosyalarında bu ayrım önemlidir.

12.3. Yargı yeri belirleme kararı tartışmayı bitirir

HGK E. 2022/468, K. 2022/700 Yargıtay tarafından verilen yargı yeri belirleme kararının bağlayıcı olduğunu; belirlenen mahkemenin buna direnemeyeceğini ortaya koyar.

Bu karar maddi taşınmaz hukukundan çok usule ilişkindir. Fakat uygulama açısından önemli olan da budur: Doğru mahkemeye ulaşamayan hak, esasa hiç giremez.

12.4. Bozmaya uyma da dosyada kazanılmış alan yaratabilir

HGK E. 2021/(13)3-563, K. 2022/1659 kararında ayrıca usulî kazanılmış hak tartışması vardır. Mahkeme bir bozma kararına uyduğunda, kural olarak bozmanın çizdiği hukuki çerçevede hareket etmek zorundadır. Maddi hata, kamu düzeni veya sonradan ortaya çıkan bazı istisnai durumlar dışında bu çerçeve yargılamanın sonraki aşamasını bağlayabilir.

Dolayısıyla eski bir dosyada “en son karar ne?” sorusundan önce şu kronoloji çıkarılmalıdır:

ilk hüküm → temyiz → bozma → uyma/direnme → yeni hüküm → temyiz → HGK.

13. Taşınmaz satış dosyasında bilirkişiye hangi sorunun sorulduğu sonucu belirler

HGK kararlarında tekrar tekrar görülen bir problem, bilirkişinin hukuki nitelendirme yapması veya mahkemenin yanlış hukuki nitelendirme üzerinden teknik hesap istemesidir.

Bilirkişinin görevi “bu eksik ifadır” diye hukuki hüküm kurmak değil; mahkemenin çizdiği hukuki çerçeve içinde teknik olguyu belirlemektir.

Örneğin:

• sosyal donatının hangi parselde bulunduğu harita ve tapu verisiyle,
• dış cephe kusurunun ne zaman fark edilebilir hâle geleceği teknik incelemeyle,
• satış tarihindeki ayıplı/ayıpsız rayiç değer değerleme yöntemiyle,
• ikinci ihale aynı koşullarda yapılsaydı muhtemel satış değerinin ne olacağı ekonomik/veri temelli analizle,
• eksik işin piyasa maliyeti inşaat hesabıyla

belirlenebilir.

Fakat “ayıp mı eksik ifa mı?”, “TMK m. 2 uygulanır mı?”, “ihale şartları hukuken eşit mi?” gibi sorular hâkimin hukuki değerlendirme alanındadır.

İyi bir bilirkişi raporu, doğru hukuki sorunun teknik cevabıdır. Yanlış hukuki soruya verilen kusursuz teknik cevap dosyayı yine yanlış yere götürür.

14. Dosyada hangi belgeler toplanmalı?

Taşınmaz satış uyuşmazlıklarında yalnız sözleşmeyle dosyaya bakmak çoğu zaman eksik incelemedir. HGK kararlarının ortak okumasından çıkan belge mimarisi şöyledir:

Tapu ve mülkiyet zinciri

• güncel ve geçmiş tapu kayıtları,
• resmi senetler,
• yevmiye bilgileri,
• haciz, ipotek, şerh ve tedbirler,
• kat irtifakı/kat mülkiyeti belgeleri,
• arsa payları ve parsel geçmişi.

Sözleşme ve satış vaatleri

• satış sözleşmesi ve bütün ekleri,
• noterlik satış vaadi varsa aslı,
• teknik şartname ve mahal listesi,
• ödeme planı,
• cezai şart hükümleri,
• el yazısı eklemeler, paraflar ve değişiklik protokolleri.

Pazarlama ve proje belgeleri

• broşür ve kataloglar,
• maket fotoğrafları,
• satış tarihindeki internet sayfaları,
• vaziyet planı,
• sosyal donatı vaatleri,
• proje alanının mülkiyet sınırları.

İfa ve teslim belgeleri

• ödeme dekontları,
• çek/senet kayıtları ve tahsil durumu,
• teslim tutanağı,
• anahtar teslim belgesi,
• fiilî kullanım başlangıcı,
• abonelikler,
• ihtarlar ve ihtirazî kayıtlar.

Ayıp ve eksik iş delilleri

• fotoğraf ve video,
• delil tespiti dosyaları,
• yönetim/site yazışmaları,
• teknik raporlar,
• ayıbın ortaya çıktığı zamana ilişkin servis ve onarım kayıtları,
• satıcının ayıptan önceden haberdar olduğunu gösteren belgeler.

Kamu ihalesi varsa

• belediye meclisi ve encümen kararları,
• ihale ilanı,
• şartname,
• pey cetveli,
• geçici/kesin teminat,
• ödeme tebligatları,
• ikinci ihale yapılmışsa iki şartnamenin karşılaştırması,
• kıymet takdir raporları.

Önceki yargılama varsa

• bütün hüküm ve bozma kararları,
• tebligatlar,
• hangi tarafın hangi kararı temyiz ettiği,
• kesinleşme şerhleri,
• uyma veya direnme kararları.

Bu belgelerin kronolojik bir tabloya dökülmesi, çoğu zaman hukuki sorunu ilk görüşmede görünür hâle getirir.

15. Yirmi kararı birlikte okuyunca çıkan 12 ana ilke

Bu kararların birbirinden kopuk özetlerini okumak yerine ortak eksenlerini çıkardığımızda şu sonuçlara ulaşılır:

1. Sözleşmenin geçerliliği ilk sorudur ama son soru değildir. Harici satış kural olarak geçersizdir; fakat ifa, tapu devri, TMK m. 2 ve üçüncü kişi ilişkileri sonraki hukuki sonuçları değiştirebilir.

2. Tapu devri ile fiilî teslim aynı şey değildir. Özellikle geç teslim ve cezai şart dosyalarında iki tarih ayrı ayrı belirlenmelidir.

3. Taşınmaz satışı yalnız bağımsız bölümden ibaret değildir. Projenin ortak alanı, yeşil alanı, otoparkı ve tanıtım materyallerindeki sosyal donatılar satış kararının ve ifa borcunun parçası olabilir.

4. Ayıp ile eksik ifa ayrımı dosyanın hukuki rejimini değiştirir. Bir işin hiç yapılmaması ile yapılmış ama kusurlu olması aynı sonuçlara bağlanamaz.

5. Açık ayıp somutlaştırılmalıdır. Genel nitelikteki teslim çekincesi, bilinen her açık ayıp için güvenli liman değildir.

6. Gizli ayıpta takvim teknik olguya bağlıdır. Ayıbın ne zaman fark edilebilir hâle geldiği belirlenmeden ihbarın geç olup olmadığı söylenemez.

7. Satıcı ayıbı zaten biliyorsa ihbar savunması TMK m. 2 denetimine girebilir. İhbarın amacı bilgi vermektir; bilgi zaten mevcutsa salt şekle dayalı savunmanın korunup korunmayacağı ayrıca incelenir.

8. Cezai şartın türü ve çekince mekanizması sözleşmede açık kurulmalıdır. İfaya ekli ceza koşulunda çekincesiz kabul hakkı sona erdirebilir.

9. Zarar hesabı hukuki nitelendirmeyi takip eder. Ayıpta nispi metot, eksik işte farklı maliyet hesabı, geçersiz satışta iade/denkleştirici adalet, ihale uyuşmazlığında menfi zarar ve illiyet ayrı yöntemlerdir.

10. Üçüncü kişi tapuya girdiyse dosya artık yalnız borçlar hukuku dosyası değildir. TMK m. 1023, iyiniyet, yolsuz tescil ve edinim koşulları incelenir.

11. Kamu satıcısı olması özel hukuk riskini ortadan kaldırmaz. Belediye ihalesi ve tescil zincirinde 2886 sayılı Kanun ile özel hukuk talepleri birlikte okunabilir.

12. Usul geçmişi maddi hakkın sınırlarını çizebilir. Kesin hüküm, ihtiyari dava arkadaşlığı, yargı yeri belirleme ve usulî kazanılmış hak, “esasta kim haklı?” sorusundan önce çözülmesi gereken meselelerdir.

16. Alıcı açısından en kritik hata noktaları

Alıcı bakımından sık rastlanan riskler şunlardır:

• tapu kaydını ve takyidatları görmeden ödeme yapmak,
• adi yazılı sözleşmenin tapu devrini garanti ettiğini sanmak,
• sözleşme eklerini, teknik şartnameyi ve broşür vaatlerini dosyalamamak,
• teslim tutanağında açık ayıpları somutlaştırmamak,
• geç teslim cezası hakkını koruyacak ihtirazî kaydı düşünmemek,
• gizli ayıp ortaya çıktığında tarih ve bildirim delili oluşturmamak,
• sosyal donatıların gerçekten site parselinde olup olmadığını kontrol etmemek,
• üçüncü kişiye satış ihtimalinde tapu hareketlerini takip etmemek,
• yalnız bugünkü piyasa değerine bakarak yanlış tazminat türü talep etmek.

17. Satıcı ve yüklenici açısından en kritik hata noktaları

Satıcı tarafında ise risk çoğu zaman “sözleşmeye yazdık, kurtulduk” düşüncesinden doğar:

• tanıtım materyali ile sözleşme arasında çelişki bırakmak,
• siteye ait olmayan alanları özel sosyal donatı gibi sunmak,
• teslim ve tapu devri kavramlarını belirsiz bırakmak,
• cezai şartın türünü ve hangi anda sona ereceğini düzenlememek,
• bilinen proje kusurlarına rağmen ayıp ihbarı yokluğuna şeklen dayanmak,
• tahsil edilmemiş çekleri ödenmiş satış bedeli gibi değerlendirmek,
• başka bir ticari ilişkiden doğan alacağı satış bedeli iadesine otomatik bağlamak,
• belge üzerindeki değişiklikleri karşılıklı paraf ve protokolle kesinleştirmemek.

18. Davayı açmadan önce kurulması gereken “hukuki kronoloji”

Taşınmaz dosyasını sağlıklı incelemenin en etkili yollarından biri, olayları yalnız tarih sırasına değil hukuki etkilerine göre dizmektir.

Örnek bir kronoloji şöyle görünür:

Bu tablo basit görünür; fakat HGK kararlarının önemli kısmında uyuşmazlık tam da hangi hukuki sonucun hangi tarihte doğduğu konusunda düğümlenir.

19. Bu içtihat çizgisinin sözleşme hazırlığına verdiği ders

Yargıtay kararlarından yalnız dava stratejisi değil, sözleşme tasarımı da çıkarılmalıdır. İyi bir taşınmaz veya inşaat sözleşmesi uyuşmazlığı sıfırlamayabilir; fakat uyuşmazlığın ne üzerine çıkacağını önceden sınırlar.

Özellikle şu maddelerin açık yazılması gerekir:

• satış konusu ve bağımsız bölümün hukuki tanımı,
• arsa payı,
• tapu devri zamanı ve şartları,
• fiilî teslimin tanımı,
• teslim için objektif kriterler,
• ortak alan ve sosyal donatıların listesi,
• proje/maket/broşür ile sözleşme arasındaki öncelik sırası,
• gecikme hâlinde ceza koşulunun türü ve hesabı,
• ceza koşulunun teslimle sona erip ermeyeceği,
• ihtirazî kayıt mekanizması,
• ayıp ve eksik iş tespit usulü,
• teminatlar,
• ödeme-tapu devri dengesi,
• sözleşme değişikliklerinin şekli,
• bildirim adresleri ve yöntemleri.

Özellikle “teslim”, “tamamlanma”, “ayıp”, “eksik iş”, “sosyal donatı” ve “mücbir sebep” gibi kavramları tanımsız bırakmak, tarafların ileride aynı kelimeye tamamen farklı anlam vermesine neden olur.

20. Sonuç: Taşınmaz satış uyuşmazlığında asıl mesele doğru soruyu kurmaktır

Yirmi Hukuk Genel Kurulu kararının ortak mesajı tek bir cümlede özetlenebilir:

Taşınmaz satışında uyuşmazlığın sonucu, çoğu zaman kimin daha çok para ödediğinden veya kimin tapuda malik göründüğünden önce, hukuki ilişkinin doğru sınıflandırılmasına bağlıdır.

Harici satışın geçersizliği ile TMK m. 2 istisnası; iade ile rayiç değer; ayıp ile eksik ifa; tapu devri ile fiilî teslim; gecikme tazminatı ile cezai şart; üçüncü kişinin tapu kaydı ile iyiniyeti; iki ihale arasındaki bedel farkı ile gerçek menfi zarar aynı şey değildir.

Bu ayrımlar doğru kurulmadığında dosya yanlış zamanaşımı süresine, yanlış ihbar rejimine, yanlış bilirkişi hesabına veya yanlış talep sonucuna götürülebilir.

Bu nedenle taşınmaz satışından doğan bir uyuşmazlıkta dosyanın ilk işi “ne kadar alacağımız var?” hesabı değil; sözleşme, tapu, ödeme, teslim, proje, ihbar ve yargılama geçmişini tek bir hukuki kronoloji içinde birleştirmek olmalıdır.

Hukuk Genel Kurulu kararlarının birlikte okunması, bu kronolojiyi kurmak için güçlü bir yöntem sunuyor: önce hukuki ilişkiyi doğru adlandırmak, sonra doğru belgeyi bulmak, en son doğru zarar hesabına geçmek.